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ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis Tributação e Imunidade

O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é um tributo municipal, previsto na Constituição Federal/1988, no artigo 156, inciso II.

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I – propriedade predial e territorial urbana;

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

Porém trás no seu parágrafo 2º a imunidade em relação à integralização de bens imóveis ao capital, exceto quando a empresa exerce atividade imobiliária.

  • 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (grifo nosso)

A Constituição Federal determina a imunidade que pode recair sobre certas pessoas ou certos fatos. A Constituição limita o poder de tributar, que cabe aos entes tributantes. Se trata a imunidade de uma hipótese de não incidência, constitucionalmente qualificada.

Não se fala em relação jurídico-tributária quando se estuda a imunidade, pois a norma imunizadora está fora do campo de incidência do tributo. A imunidade só poderá deixar de existir através de uma Emenda Constitucional, mas pode ter interpretação pelo STF com base nos princípios.

Recente decisão do STJ em relação ao tema, abriu a discussão na integralização de capital com bens imóveis e o valor excedente registrado como ágio no Patrimônio Líquido da empresa.

Disso se depreende a segunda conclusão do STF: as integralizações de bens imóveis ao capital de sociedades são imunes ao ITBI independentemente da atividade da empresa que recebe os imóveis, enquanto as transmissões de patrimônio imobiliário em decorrência de operações de fusão, cisão e incorporação estão condicionadas à ausência de atividade preponderantemente imobiliária da sociedade adquirente ou incorporadora.

O Código Tributário Nacional – CTN (Lei 5.172, de 25.10.1966) rege o IBTI em seus artigos 35 a 42

Cabe à lei complementar (CTN) definir o Fato gerador do tributo e os limites da alíquota, cabendo à lei ordinária municipal dispor sobre o contribuinte.

O ITBI é devido

A imunidade não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações imobiliária, venda ou locação.

Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

No caso de uma empresa Administradora de Bens Próprios que possui a atividade de locação de imóveis e compra e venda de imóveis o ITBI é devido na integralização do capital, uma vez que não está imune em função do exercício destas atividades.

Penalidade

Verificada a preponderância referida, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

Decisão do STF sobre o ITBI na integralização de capital com imóvel

Em agosto de 2020, foi julgado pelo STF o Recurso Extraordinário nº 796.376 (Tema 796), em sede de repercussão geral, em que restou decidido que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

A decisão do Corte Suprema em relação ao caso de uma Holding, culminou na decisão de que a imunidade somente caberia na parte integralizada do capital e não na parte destinada a reserva de ágio.

A imunidade do ITBI quando o imóvel vai incorporar ao capital de Holding patrimonial ou familiar, leva em conta a atividade exercida quando a holding é mista, exercendo também a atividade imobiliária, situação que não está abrangida pela imunidade.

Base de cálculo do ITBI

De acordo com o artigo 38 do CTN a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

 

Este tema e muitos outros relacionados à tributação da construção civil e do setor imobiliário serão amplamente debatidos no 7º Seminário Nacional de Legislação e Tributação da Construção Civil em São Paulo nos dias 28 e 29 de outubro de 2021.

 

Martelene Carvalhaes Pereira e Souza

OAB SP 300.687

CRC 1SP 114.185

 

 

 

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