O ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis. Imunidade, tributação e Base de Cálculo

O ITBI – Imposto sobre transmissão de bens imóveis é um tributo municipal, que é devido na transmissão dos bens imóveis a qualquer título e que é objeto de inúmeras ações judiciais.

O ITBI é previsto na Constituição Federal, no artigo 156, inciso II, e o Código Tributário Nacional – CTN (Lei 5.172, de 25.10.1966) rege o IBTI em seus artigos 35 a 42.

O ITBI na Constituição Federal

O ITBI é previsto na Constituição Federal, no artigo 156, inciso II

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I – (…)
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

Imunidade Constitucional

A imunidade tributária referente ao ITBI é um dos pontos mais controversos na prática jurídica. Conforme a Constituição, o imposto não incide sobre a transmissão de bens para fins de incorporação ao patrimônio de pessoas jurídicas, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Art. 156 da Constituição Federal

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Setor imobiliário que exerce atividade de compra e venda, incorporação imobiliária, loteamentos, locação, arrendamento é a exceção e não está abrangido pela imunidade, inclusive a holding patrimonial cuja finalidade é de administração de bens próprios.

Porém, a integralização de capital com bem imóvel tem sido objeto de interpretação pela doutrina e pela jurisprudência, que a imunidade constitucional não está condicionada à atividade exercida pela empresa.

O TEMA 1348 (STF)

O tema 1348 do STF discute a imunidade do ITBI (Impostos sobre a transmissão de bens imóveis), quando há integralização de capital social com imóveis, mesmo que a empresa tenha atividade preponderante do setor imobiliária.

No voto do relator, ele propôs a tese de que a imunidade é incondicionada nessa hipótese, ou seja, independentemente da atividade preponderante da empresa.

A PGR (Procuradoria Geral da República defendeu que a exceção prevista na Constituição Federal, não se limita somente para as empresas que possuem atividade preponderante do setor imobiliário, se aplica apenas nas reorganizações societárias (fusão, cisão ou incorporação de empresas), e não na integralização de capital com imóvel.

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O ITBI no Código Tributário Nacional

O ITBI é previsto no Código Tributário Nacional – CTN (Lei 5.172, de 25.10.1966) rege o IBTI em seus artigos 35 a 42.

• O CTN define a atividade preponderante como aquela que gera mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica nos dois anos anteriores e nos dois anos seguintes à aquisição do imóvel.

Base de Cálculo do ITBI

De acordo com o artigo 38 do CTN a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. Mas o CTN no art. 95 coloca a definição da base de cálculo sob a reserva da lei, neste caso para observar o valor venal de referência determinado por algumas prefeituras, como a de São Paulo, objeto de decisões judiciais.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), ao confirmar a liminar proferida pela 15ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital decidiu que, para o cálculo do Imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI), deve ser considerado o valor venal do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) ou o valor da transação (o que constar no contrato), o que for maior

O valor venal se diferencia do valor de mercado do imóvel. No valor venal, considera-se apenas algumas características do imóvel, sem dar importância à demanda e às especulações de mercado.

Por unanimidade, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a base de cálculo do ITBI não é vinculada à base de cálculo do IPTU. Além disso, os ministros definiram que a administração pública não pode definir previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em um valor de referência – uma espécie de tabela – estabelecido por ele de modo unilateral.

O caso foi tratado no REsp 1937821/SP, e as partes são o município de São Paulo e a empresa Fortress Negócios Imobiliários LTDA.

Para os ministros, a base de cálculo do ITBI deve ser definida a partir do valor da transação declarada pelo próprio contribuinte. Se o fisco não concordar com a informação, ele pode questioná-la por meio de processo administrativo com o objetivo de arbitrar o novo valor, conforme procedimento previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional (CTN).

Base de Cálculo do ITIB na Permuta de Terrenos com Imóveis a Construir

O Valor do Contrato de Permuta e da Promessa de Dação em Pagamento somente gera efeitos para fins de tributação do ITBI., uma vez que o registro contábil e a tributação da permuta na legislação do imposto de renda possuem regras próprias independentemente do valor constante no contrato ou escritura.

Lembrando que as garantias podem ter valor fixado superior ao valor de mercado, sem efeito tributário e contábil.

A alteração do ITBI com a reforma tributária

A LC 214/25 não altera a forma de cálculo do ITBI. Mas, com a implementação do CIB (Cadastro Imobiliário Brasileiro) e a possibilidade de utilização de um valor de referência, os municípios podem ter mais ferramentas para avaliar o valor de mercado dos imóveis.

No entanto, a lei complementar permite aos municípios utilizarem um valor de referência do imóvel para evitar subdeclarações, desde que seja uma estimativa do valor de mercado e que o valor da transação não seja superior a esse valor de referência.

O valor de referência será divulgado no SINTER (sistema nacional de gestão de informações territoriais) e calculado pelas Administrações Tributárias, na forma do regulamento, por meio de metodologia específica para estimar o valor de mercado de bens imóveis, que levará em consideração:

a) A análise de preços praticados no mercado imobiliário
b) Informações enviadas pelas administrações tributárias dos municípios, estados e união
c) Informações prestadas pelos serviços registrais e notariais
d) Localização, tipologia, destinação e data, padrão e área de construção entre outras características do bem imóvel

Procedimentos Práticos

Na prática, garantir a imunidade do ITBI na integralização de imóveis ao capital social requer uma estratégia jurídica e uma análise da atividade da empresa.

Uma diligência nas atividades exercidas “de fato”, nos dois últimos anos, e a projeção das atividades nos dois anos seguintes, para evitar riscos de autuação. A economia legal garante a tranquilidade futura.

A integralização do capital com os imóveis deve estar integrada com o registro contábil adequado da empresa, e principalmente o ECD (Escrituração Contábil Digital) e o ECF (Escrituração Contábil Fiscal) que já colocam as informações nos sistemas da receita federal junto com outras obrigações acessórias de cruzamento de dados.

 

Martelene Carvalhaes Pereira e Souza
OAB SP 300.687
CRC 1SP 114.185

MC sociedade de advogados
MLF Consultoria Tributária Ltda
Especializada na Construção Civil

Contato: mlf@mlfconsultoria.com.br

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