SPE no Setor Público (PPP) Parceria Público Privado

Com a edição da Lei n. 11.079, de dezembro de 2004, que instituiu o regime das Parcerias Público-Privadas (PPPs), veio à tona o uso da Sociedade de Propósito Específico (SPE) no setor público.

Em vista de seu campo de aplicação, a SPE está presente em duas operações de considerável relevância para a realidade brasileira. Trata-se das recuperações judiciais de empresas e nas Parcerias Público-Privado (PPPs).

Lei 11.079/04

Art. 9º – Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

Por se tratar de negócio que envolve a necessidade de capital expressivo, admite-se que seja uma Companhia aberta com ações negociadas no mercado de capitais.

Este tipo de SPE deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.

Não é admitido na lei uma PPP para execução de obra pública, que tenha prazo de duração inferir a 5 (cinco) anos e que o valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00.

Não existe um conceito legal de PPP, a Lei n°. 11.079/04 não traz um conceito. No entanto, a doutrina, utilizando os próprios termos da lei cria diversos conceitos, como é o caso do conceito criado pela Di Pietro, nos seguintes termos: (…) a parceria público privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto:

(a) a execução de serviço público precedido ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou

(b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público. ^[1]

Primeiramente há que se diferenciar a Lei Federal de Licitações (Lei n°. 8.666/93) da Lei Federal de Parceria Público-Privada (Lei n°. 11079/04). A primeira dispõe sobre contratos de fornecimento de bens, obras e serviços para a Administração Pública e a segunda dispõe sobre a exploração privada de atribuições públicas por um particular.

A Administração Pública pode, por exemplo, contratar um particular para executar uma obra de infraestrutura tanto por meio da lei de licitações públicas como por meio de concessão, contrato administrativo na modalidade de PPP. A doutrina denomina as PPP como concessão patrocinada.

A Lei n°. 11.079/04, por sua vez, traz normas gerais e normas federais. O que isso significa? As normas gerais são obrigatórias para União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e as normas federais são aplicáveis apenas à União.  Estas últimas abrangem os arts. 14 a 22. Esses dispositivos não são obrigatórios aos demais entes da federação. Utilizando de suas competências legislativas poderão disciplinar as matérias ali dispostas de forma diversa do previsto na Lei n°. 11.079/04.

De forma subsidiaria à concessão patrocinada, conforme previsão contida no art. 3°, § 1°, da Lei n.° 11.079/04, aplica-se a Lei n°. 8.987/95 (lei de concessão comum) e a Lei 9.074/95 (outorga e prorrogação da concessão), além da Lei 8.666/93, em matéria de licitação.

Considerando o conceito da doutrina vamos ter duas modalidades específicas de parceria, são elas a (a) PATROCINADA (art. 2°, § 1°) e a (b) ADMINISTRATIVA (art. 2°, § 2°).

Patrocinada: Tarifa cobrada dos usuários e contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado;

Administrativa: Administração Pública usuária direta e indireta dos serviços (tal como a concessão de serviço público) mais a contraprestação exclusiva do parceiro público ao parceiro privado (similar a um contrato de empreitada).

Na modalidade Parceria (PPP) o particular executa por conta própria a obra e recebe uma remuneração proporcional ao uso do que fora construído. O Estado não paga um preço fechado pela obra executado. Esse aspecto acaba sendo uma vantagem ao Poder Público, pois teoricamente evita o “superfaturamento” e também um instrumento de combate à corrupção.

A PPP acaba funcionando como uma espécie de investimento, o particular aplica recursos num atividade dotada de interesse coletivo, e em troca tem a prerrogativa de explorar de forma exclusiva o objeto da concessão por um período não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação (art. 5, inciso I, da Lei n°. 11.079/04).

Outra vantagem a este tipo de contratação em relação às concessões comuns é a previsão de garantias em favor do particular (art. 8° da Lei):

“Art. 8^o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;   V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI – outros mecanismos admitidos em lei.”

No que diz respeito ao aspecto jurídico, aplica-se subsidiariamente a Lei n.° 8.666/93, que exige exame e aprovação pela assessoria jurídica da Administração sobre as minutas dos editais e dos contratos (art. 38, parágrafo único).

As PPPs são constituídas como Sociedades Anônimas e podem ser tanto de capital fechado como de capital aberto.

Companhia com Capital Aberto e Capital Fechado

A diferença entre uma empresa de capital fechado e uma de capital aberto está na forma em que as ações são vendidas, se dentro ou fora da bolsa de valores. A empresa de capital fechado é uma sociedade anônima na qual o capital social representado pelas ações está dividido entre poucos acionistas e as negociações são feitas fora da bolsa de valores

Martelene Carvalhaes

 

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