Implantando um Planejamento Tributário no Setor Imobiliário e Construção Civil.

As pessoas responsáveis pelo setor de impostos das empresas dispõem de pouco tempo
pode dedicar ao estudo das legislações pertinentes, resignando-se ao cumprimento das
rotinas e recolhimento dos tributos, sem procurar alternativas legais para rever os
procedimentos. Muitas vezes estão pagando tributo indevidamente e expondo a empresa
e os clientes, em riscos fiscais desnecessários.

Numa empresa, várias pessoas, além daquelas que estão trabalhando no departamento
fiscal envolvem-se com as rotinas associadas aos tributos. O planejamento tributário
começa no orçamento da obra, quer seja para concorrência ou para análise de
viabilidade de um empreendimento, depois na área comercial quando da contratação da
obra, o contrato, tanto de venda de unidades imobiliárias como de construção e
execução de serviços especializados é peça fundamental no planejamento tributário.

A aquisição de terrenos e a estruturação do negócio deve levar em conta as leis
tributárias atuais. Frases como “sempre fiz assim”, ou o “o setor pratica desta forma”, “é
prática de mercado”, é muito comum em um setor que trabalha com “lendas” e préconceitos, como por exemplo “faturamento direto evita bitributação”, ou “empreitada
global”. Atualmente com o sistema de fiscalização da receita federal, moderno, eficaz e
com cruzamento de dados, todas as “lendas” estou se transformando em pesadelo.

O departamento de suprimentos deverá estar atendo aos procedimentos legais quando
da aquisição e contratações, a área técnica quanto aos empreiteiros e sub empreiteiros
durante a execução da obra, o departamento de contas a pagar, quanto à documentação
e recolhimento dos tributos retidos, o setor de faturamento, quanto à emissão da nota
fiscal, o departamento pessoal, na elaboração da folha de pagamento, das guias de
recolhimento e da GFIP e principalmente eSocial obrigatório a partir de outubro de
2021 para todas as empresas.. A contabilidade, que tem entre suas funções, fornecer
informações fidedignas para a apuração dos tributos, quanto à correta alocação de
custos, despesas e reconhecimento das receitas e finalmente o departamento fiscal,
responsável pela apuração, recolhimento e cumprimento das obrigações acessórias.

A adoção de uma metodologia de trabalho, de forma regular e planejada, pelo menos
dará condições a empresa de buscar nas pessoas envolvidas o melhor de seus
conhecimentos e percepções, para enfrentarem o “dilúvio tributário” a que estão sujeitas
diariamente.

No setor da construção civil ainda exige o perfeito entendimento da atividade exercida
dentro do contexto da legislação tributária.

Por um lado, temos a Incorporação Imobiliária, que consiste na atividade de venda de
unidades imobiliárias em construção e a construir nos termos da Lei 4.591 de 1964.

Lei 4.591 art. 28 Parágrafo único. Para efeito desta
Lei, considera-se incorporação imobiliária a
atividade exercida com o intuito de promover e
realizar a construção, para alienação total ou
parcial, de edificações ou conjunto de edificações
compostas de unidades autônomas.

A receita da Incorporadora tem origem no contrato de venda e é oferecido à tributação
pelo regime de caixa, ou seja, quando recebidas as parcelas pactuadas no contrato
independente do estágio da construção.

Ainda dentro da atividade imobiliária temos o loteamento, que por sua natureza é venda
de solo e não de construção nem de serviços. Porém, para viabilidade de um loteamento
será necessário a execução das obras de infraestrutura na forma da Lei 6.766 de
19.12.1979.

Lei 6.766 art. 2º. § 1º – Considera-se loteamento a
subdivisão de gleba em lotes destinados a
edificação, com abertura de novas vias de
circulação, de logradouros públicos ou
prolongamento, modificação ou ampliação das vias
existentes.

As atividades de Incorporação Imobiliária e Loteamento são distintas, e têm tratamento
tributário diferenciado dependente da forma que os negócios são estruturados.
Tanto na incorporação como no loteamento a atividade de construção é onde residem os
maiores riscos tributários, tanto para o CONTRANTE da obra como para a empresa
executora.

Tributação da SPE. Lucro Real ou Lucro Presumido.

A SPE- Sociedade de Propósito Específico é prática do século passado, a finalidade de
segregação patrimonial é hoje atendida pelo Patrimônio de Afetação, estrutura mais
simples e mais segura. Mas o setor tem uma enorme dificuldade de abandonar esta
forma de estruturação, onde tem a única finalidade de segregação patrimonial.

As normas tributárias aplicáveis à SPE são aquelas específicas para a atividade
imobiliária e são tributadas de acordo com o art. 224 do atual Regulamento do Imposto
de Renda. Decreto 9.580 de 22 de novembro de 2018.

Art.224: “As pessoas jurídicas que explorem
atividade imobiliária relativas a loteamento de
terrenos, incorporação imobiliária,
construção de prédios destinados à venda,
bem como a venda de imóveis construídos
para revenda, deverão considerar como
receita bruta o montante recebido, relativo às
unidades imobiliárias vendidas. “

As SPEs podem optar pela tributação pelo lucro real ou presumido, e na Incorporação
Imobiliária a tributação pelo regime de caixa é obrigatório, nos termos da lei.

Lei no. 8.981/95 art. 30. As pessoas jurídicas
que explorem atividades imobiliárias relativa
a loteamento de terrenos, incorporação
imobiliária, construção de prédios destinados
à venda, bem como a venda de imóveis
construídos ou adquiridos para revenda,
deverão considerar como receita bruta o
montante efetivamente recebido, relativo às
unidades imobiliárias vendidas.

Lucro Real. PIS e COFINS não cumulativo ( Lei 10.833/03)

As empresas que exercem a atividade de incorporação imobiliária, optantes pelo lucro
real, estão sujeitas à tributação do PIS e COFINS pelo regime não cumulativo instituído
pela Lei 10.833 de 2003, podendo ser inferior a 3,65% ou superior, dependendo da
margem de lucro e dos custos.

O planejamento tributário deve sempre levar em conta todos os tributos federais e em
especial o PIS e COFINS quando não cumulativos.

Patrimônio de Afetação – PA

A Lei 10.931 de 2004 instituiu o Patrimônio de Afetação alterando a Lei 4.591/64 que
trata de importante mecanismo de resolução extrajudicial, de problemas decorrentes do
desequilíbrio econômico-financeiro da incorporação, na medida em que independente
de intervenção judicial possibilita aos adquirentes substituir o incorporador na
administração do negócio e prosseguir a obra, além de que, elimina a responsabilidade solidária dos compradores dos imóveis por dívidas das Construtoras ou Incorporadoras
perante o Fisco da União.

A Lei 10.931 de 2004 corrigiu as imperfeições da medida provisória que criou o
Patrimônio de Afetação, porém até janeiro de 2013 não foi amplamente adotado pelas
empresas, e as Instituições Financeiras admitiram as Sociedades de Propósito Específico
– SPE como uma das formas de segregação de patrimônio, que é o objetivo principal do
regime de afetação.

A partir de 2013 com a tributação de 4% do Regime Especial de Tributação (RET), o
procedimento passou a ser adotado no setor, mas ainda com dificuldade de libertar da
SPE.

Tributação da empreitada – IR e CSLL

A tributação das receitas ou do lucro na construção civil resulta da espécie de
empreitada contratada, e a sua aplicação não se confunde com a tributação da prestação
de serviços, mesmo que seja a empreitada de serviços especializados da construção
civil.

Para a legislação do imposto de renda também existe diferença entre a empreitada com
materiais e sem materiais quando a empresa opta pela tributação pelo lucro presumido:
Na empreitada com fornecimento de materiais a base de cálculo do Imposto de Renda é
de 8% (1,2% da receita bruta) e da contribuição social sobre o lucro líquido é de 12%,
do faturamento (1,08% da receita bruta).

Na empreitada sem fornecimento de materiais, ou parte dos materiais, a base de cálculo
do Imposto de Renda e da contribuição social sobre o lucro é de 32%, do faturamento,
(4,8% e 2,88% da receita bruta, respectivamente).

É muito comum nos contratos de empreitada na construção civil a cláusula de
faturamento direto, onde a empreiteira contratada assume a responsabilidade do preço,
porém os materiais são adquiridos em nome da empresa contratante e quitados
diretamente por esta.

Tal prática reduz o valor do PIS e da COFINS que incide sobre o faturamento á alíquota
de 3,65%, por outro lado, as empresas contratadas tributadas pelo lucro presumido terão
o acréscimo de 5,40% sobre a receita faturada de IR e CSLL, mesmo que haja
faturamento direto de materiais parcialmente.

Não se trata de bitributação e sim de redução do tributo, que mesmo com CPRB não
existe vantagem na opção pelo lucro presumido.

Bitributação ocorre quando temos dois tributos de entes tributantes diferentes devidos
sobre o mesmo fato gerador. No caso não há incidência de PIS e COFINS sobre o
mesmo fato gerador, portanto não se trata de bitributação nem de bis in idem ( tributo cobrado repetido sobre a mesma coisa, ou matéria já tributada: “bis”, repetição, “in
idem”, sobre o mesmo).

INSS e CND de obras e o SERO

O planejamento para a obtenção da CND da obra e o gerenciamento de riscos fiscais
deverá ser feito durante todo o processo, na estruturação dos negócios, na contratação,
na administração dos documentos durante a construção.

A Receita Federal facilitou o procedimento para obtenção da CND eliminando a
possibilidade de fiscalização quando do requerimento da CND. Esta fiscalização deverá
ocorrer dentro do prazo de 5 (cinco) anos.

Entra vigor em 01 de junho de 2021 o SERO (Serviço Eletrônico para Aferição de
Obras). Pela IN RFB no. 2021/21 a Receita federal disponibilizou o sistema para que o
próprio contribuinte faça a aferição da obra e obtenha a CND, tal procedimento é um
instrumento de fiscalização muito eficiente, que exige uma revisão na política de
contratação de mão de obra, para evitar o comprometimento da emissão da CND de
obras e riscos fiscais no futuro.

Porém se a empresa responsável pela matrícula CNO da obra não possuir contabilidade
regular ou a possuir de forma deficiente, deverá pagar 100% do valor aferido
indiretamente e calculado com base no projeto e padrão para as edificações, ou com
base nas notas fiscais ou faturas emitidas, no caso de outras obras de engenharia.

Para a emissão da CND não poderá haver nenhuma restrição no CNO da obra. Havendo
restrições que impedem a emissão da CND por débito tributário, este poderá ser
parcelado e emitido a CNPDEN, que tem a mesma validade.

O tema tem relação direta com a contratação da mão de obra, quer seja contratada pela
empresa responsável pela obra ou terceirizada. Emissão de notas fiscais e folhas de
pagamento por obra, com o eSocial e o EfdReinf vai exigir em 2022 um amplo
planejamento e revisão dos procedimentos atuais, inclusive os contratos de empreitada.

ISS NA CONSTRUÇÃO CIVIL

Considerando que a principal obrigação de um incorporador é a transmissão da posse e
da propriedade do imóvel ao adquirente, dois tributos são fundamentais para este setor.

Além do INSS (contribuição previdenciária) , onde a CND é documento imprescindível
para a transmissão da propriedade e averbação da construção no registro de imóveis, o
ISS é tributo exigido pela maioria das Prefeituras para expedir o Auto de Conclusão ou
Habite-se sem o qual não se transmite a posse do imóvel.

É indispensável a exibição da documentação fiscal relativa à obra na expedição de
Habite-se ou Auto de Conclusão e na conservação ou regularização de obras
particulares.

A Certidão Negativa do ISS deve ser solicitada antes de requerer o Auto de Conclusão e
é documento indispensável para a regularização da obra. Deve ser exigida a Certidão
pela unidade competente da Prefeitura na expedição do Habite-se, sob pena de
responsabilidade.

O planejamento tributário em 2022 como instrumento de revisão de procedimentos e a
adoção de novas práticas culmina com a necessidade do Compliance Tributário no
setor.

Nosso escritório é especializado no assunto, atua exclusivamente no setor da construção
civil há 20 anos com profissionais da área contábil e jurídica.
Martelene Carvalhaes Pereira e Souza
OAB SP 300.687
CRC 1SP 114.185

MC sociedade de advogados
MLF Consultoria Tributária Ltda
Especializada na Construção Civil

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