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Sociedade de Propósito Específico (SPE) e a Utilização pelo setor Imobiliário

As Incorporadoras muitas vezes amargam prejuízos mais por falta de planejamento fiscal e societário do que por crises econômicas ou falta de liquidez no mercado. Um planejamento tributário eficiente parte da estruturação societária, esta organização deve ser adequada ao “produto”, ou seja, ao empreendimento imobiliário, à estrutura do capital, à forma de captação dos recursos financeiros e a espécie do contrato de construção.

A estruturação dos negócios deve ser estabelecida levando em conta os riscos do mercado e da atividade exercida em todos os seus aspectos legais, seja de loteamento, construção ou incorporação imobiliária.

No que tange às incorporações imobiliárias que devem ser organizadas nos termos da Lei no. 4.591 de 1964, podem se revestir de outras estruturas para oferecer maior segurança jurídica aos compradores e financiadores.

A quebra da Encol, em meados da década de 90 deu prejuízo a muita gente que pagou, parcial ou totalmente, imóveis adquiridos na planta. Muitos nem foram concluídos e mesmo imóveis terminados não puderam transferir a posse para os compradores, porque ficaram presos na massa falida da empresa evidenciando a fragilidade da lei perante a falência do incorporador.

Preocupado em evitar a repetição de episódios como esse, o governo editou então a Medida Provisória no. 2.221 de 04 de setembro de 2001 que acrescentou os artigos 30- A a 30-G na Lei 4.591/64 instituindo o Patrimônio de Afetação. Tal Medida Provisória não foi convertida em lei em função da Emenda Constitucional no. 32 de 11 de setembro de 2001 que alterou disposição da Constituição Federal quanto à apreciação, publicação e conversão das Medidas Provisórias em lei.

Na época, a Receita Federal conseguiu incluir na Medida Provisória um dispositivo que dividia com os compradores dos imóveis a responsabilidade pela dívida tributária do Incorporador, inclusive as já existentes e as relativas a outras atividades. Tal dispositivo inviabilizou o patrimônio de afetação instituído pela Medida Provisória.

Alternativamente o mercado procurou outros mecanismos que pudessem oferecer segurança jurídica aos compradores e financiadores e segregar o patrimônio de um empreendimento do patrimônio do incorporador ou construtor, e mesmo dos demais empreendimentos.

Também aceito pelas instituições financeiras a SPE – Sociedade de Propósito Específico passou a ser amplamente utilizada nos empreendimentos imobiliários, podendo ser adotada como meio legal de planejamento tributário, de capitação de recursos, além da segregação de patrimônio.

A SPE também é estrutura adequada nos empreendimentos imobiliários realizados por sócios pessoas físicas ou jurídicas com a intenção de segregar o patrimônio dos demais negócios de cada um dos sócios.

Portanto, temos duas estruturas que segregam o empreendimento imobiliário mantendo- o apartado dos demais negócios e protegidos no caso de falências do incorporador proprietário: SPE e o PATRIMONIO DE AFETAÇÃO. A partir da utilização do Patrimônio de Afetação, a SPE passou a ser desnecessária para atingir a função de segregação patrimonial, mas ainda utilizado no mercado sem o objetivo tributário e de segregação patrimonial, objetivos já atingidos com o Patrimônio de Afetação.

A SPE é uma espécie de fórmula aberta para atender as finalidades visadas pelo empreendedor. Em Portugal o próprio legislador disciplina tipos não usuais, destinados a fins específicos. Nos Estados Unidos utiliza-se da Specific Purpose Company, em hipóteses próximas do que ocorre nos consórcios.

Embora seja um modelo de negócio inspirado em experiências tipicamente norte- americanas, como a “joint venture”, onde se juntam pessoas físicas ou jurídicas com expertises distintas e emprestam suas habilidades, recursos e conhecimentos para empreender determinado objetivo, as SPE’s surgiram em nosso país, no setor imobiliário, com o objetivo de instituir uma política de proteção ao investidor, ao financiador e ao comprador, decorrente do lamentável e inesquecível episódio da falência da Incorporadora Encol, que atingiu mais de 40 mil famílias brasileiras.

A SPE é de grande valia para organização dos negócios em empreendimentos imobiliários e construção de obras, antes regulados por contratos interempresariais, com a vantagem de outorgar personalidade jurídica à sociedade, limitando a responsabilidade dos seus membros e assegurando a autonomia do patrimônio social.

A SPE é constituída de personalidade jurídica própria possuindo autonomia patrimonial, suas operações com terceiros são realizadas em seu próprio nome. Tem legitimidade de representação em juízo ou fora dele, ativa e passivamente, devendo ela se dar exclusivamente através dos sócios, nos termos do contrato de constituição da sociedade.

Os direitos dos sócios são iguais às demais sociedades e poderão responsabilizar o sócio administrador por má utilização dos poderes de gerência, e terão o direito de exigir a dissolução da sociedade nas hipóteses previstas em lei e no contrato.

O que a diferencia das demais sociedades é o seu objeto, que é a execução de um ou mais negócios determinados, e a duração da sociedade será o tempo necessário à consecução de seu objeto social, portanto, prazo determinado. Uma SPE, a princípio, deve ser encerrada com a finalização do seu objeto específico.

São Paulo, 05 de fevereiro de 2021

Martelene Carvalhaes Pereira e Souza

MC sociedade de advogados

MLF Consultoria Tributária Ltda Especializada na Construção Civil

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