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Regime Especial de Tributação – RET de 4% na Incorporação Imobiliária com Patrimônio de Afetação

A atividade de incorporação imobiliária se fez necessário a partir do final da segunda guerra mundial. Com o aumento do preço dos terrenos, de material de construção e a necessidade de moradia, surge no mercado a figura do “incorporador”. A pessoa que desenvolve um negócio, procurando um terreno, uma construtora e um comprador para um imóvel que ainda não existe.

Pela lógica, o Loteamento deve anteceder a Incorporação, visto que será necessário um lote com infraestrutura para construir um edifício, o que denominamos “condomínio”.  

O DL 58 de 1937 tratava do lote, sem a preocupação com meio ambiente e com a infraestrutura, e dispõe sobre a venda de lotes e de terrenos para pagamento em prestações, basicamente uma autorização para arruamento.

Reza o parágrafo 1º Os proprietários ou coproprietários de terras rurais ou terrenos urbanos, que pretendam vendê-los, divididos em lotes e por oferta pública, mediante pagamento do preço a prazo em prestações sucessivas e periódicas, são obrigados, antes de anunciar a venda, a depositar no cartório do registo de imóveis da circunscrição respectiva o memorial, a identificação da área, a relação cronológica dos títulos de domínio, e o plano de loteamento.

Mas a Lei de Condomínio no. 4591/64 antecedeu a Lei de Loteamento no. 6766/79 que regula o parcelamento do solo urbano.

A partir daí surge a pessoa, física ou jurídica, que vai propor a construção de várias unidades habitacionais, podendo ser comerciais ou industriais, e procurar interessados para a aquisição da parte ideal do terreno, e na sequência um construtor para a edificação multifamiliar. A figura do Incorporador nasce assim, como a pessoa que viabiliza o negócio, e vende mesmo não sendo o proprietário nem a construtora, somente um vendedor, o mandatário.

O edifício de apartamentos surgia, então, como uma nova técnica de melhor aproveitamento de espaços e melhor distribuição dos encargos econômicos, motivo pelo qual a construção de edifícios passa a desempenhar relevante função social, a requerer do Estado a proteção da lei.

A Lei 4.591 de 16 de dezembro de 1964 dispõe sobre as incorporações imobiliárias atribui responsabilidades ao incorporador e estabelece as garantias e obrigações dos compradores, e define no artigo 28, a saber.

Lei 4.591 de 1964

Art. 28 parágrafo único: Para efeito desta lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

Os proprietários ou titulares de direito aquisitivo de terrenos que pretendem construir um condomínio vertical ou horizontal, habitacional ou comercial, para alienar as unidades autônomas deverão cumprir com todas as obrigações presentes no art. 32 da Lei 4.591/64.

São unidades autônomas os apartamentos, salas ou casas que compõem o empreendimento horizontal ou vertical. Na incorporação esta unidade autônoma, que se trata de construção, está vinculada a uma parte do terreno denominada “fração ideal”.

No conceito da lei, o Incorporador é toda pessoa física ou jurídica, que mesmo não realizando a construção, compromissa a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas a serem construídas ou em construção, ou que meramente aceita propostas para efetivação de tais transações, e responsabilizando-se conforme o caso, pela entrega em certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.

O INCORPORADOR somente poderá negociar sobre unidades autônomas, após ter arquivado no cartório competente do registro de imóveis o respectivo Memorial de Incorporação, na forma do art. 32 da Lei 4.591 de 1964, e cumpridas as demais exigências para o referido arquivamento. Desde que haja oferta pública o registro de incorporação deve anteceder o lançamento.  

A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao INCORPORADOR, que somente poderá ser:

  1. a) – O proprietário do terreno; o promitente comprador; o cessionário deste ou promitente cessionário, com título de propriedade de terreno, ou promessa irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta.

b)- O Construtor, na qualidade de incorporador deverá ser investido, pelo proprietário do terreno, o promitente comprador e cessionário deste ou promitente cessionário, de mandato outorgado por instrumento público, onde se faça menção expressa da Lei 4.591/64 e se transcreva o disposto no parágrafo 4º do art. 35, para concluir todos os negócios tendentes à alienação das frações ideais do terreno, mas se obrigará pessoalmente pelos atos que praticar na qualidade de incorporador.

  1. c) – O Corretor, a quem cabe todas as exigências impostas ao construtor quanto ao terreno.

No que tange à tributação, o contribuinte de tributos é o incorporador proprietário, e não o mandatário quando o incorporador não for o proprietário.  

O Patrimônio de Afetação e o RET-Regime Especial de Tributação

Segundo o art. 31-A da Lei 4.561/64, introduzido pela Lei 10.931 de 2004, a incorporação poderá ser submetida ao regime de afetação, pelo qual o terreno e as construções objeto da incorporação imobiliária a critério do incorporador, matem-se apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação.

A Lei 10.931 de 2004 trata nos seus artigos 1º a 11º do RET – Regime Especial de tributação, que é opcional e esta opção deverá ser feita pela entrega à Receita Federal do “Termo de Opção” e após a averbação no Registro de Imóveis do Patrimônio de Afetação.

A opção pelo RET deverá ser feita pelo Incorporador após o Registro do Patrimônio de Afetação, que é averbado na matrícula do terreno. Assim, bem entendido, que o beneficiário do RET é o proprietário.

O pagamento dos tributos federais calculados pela alíquota de 4% da receita recebida é um atrativo para o Incorporador, mas não se aplica ao loteamento e nem na venda de unidades prontas, a simples construção para venda, onde não caracteriza incorporação imobiliária.  

O patrimônio de afetação oferece garantias ao financiador e aos adquirentes à medida que limita a liberdade do incorporador com a proibição de caixa único e a permuta com outro terreno.

A incorporação imobiliária constitui um conjunto de condições atribuindo identidade própria e com capacidade de geração de caixa suficiente para a construção da obra, com relativa autonomia em relação às fontes de receita.

Esta condição de auto sustentação financeira viabiliza a segregação patrimonial de cada incorporação permitindo que ela se desenvolva com suas próprias possibilidades.

Lei 4591/64

Art. 31 A § 6o Os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação.

A principal obrigação do Incorporador é a conclusão da obra, mas o patrimônio de afetação tem como objetivo principal a segregação patrimonial, e a proteção dos adquirentes e financiadores no caso de falência do Incorporador, claro que neste caso, o incorpordor proprietário, pois a segregação patrimonial é feita inicialmente na matrícula do terreno. Não há que se falar em patrimônio de afetação para o incorporador mandatário, onde ele não é o proprietário.

Nesta linha se situa a posição do contribuinte do RET, que só beneficia a incorporação submetida ao patrimônio de afetação, logo o proprietário.

A lei tributária vem no mesmo sentido da Lei 4591/64 exigindo contabilidade própria para cada Patrimônio de Afetação, e a exigência de uma conta bancária separada, mesmo em se tratando de SPE (Sociedade de Propósito Específico) com um único empreendimento.

Manter apartados os bens e direitos do Patrimônio Afetado exige a administração dos recursos financeiros, separando os recursos que não compõe o patrimônio de afetação. Sendo assim, deve ser transferido da conta bancária do PA os recursos que pertencem ao incorporador, a parcela do terreno da unidade vendida e recebida, o reembolso das unidades vendidas e recebido, e o rateio para as despesas administrativas, somente o lucro que deve ficar na conta até que se tenha garantido os recursos necessários para a conclusão da obra.

Este tema é um dos assuntos tratados no livro “Patrimônio de Afetação, SPE, SCP e Consórcio na construção civil “e objeto do curso “Incorporação Imobiliária, Loteamento e Patrimônio de Afetação” ministrado pela autora, além de serviços prestados pelos escritórios jurídico e contábil que atuam exclusivamente para a construção civil

 

Martelene Carvalhaes Pereira e Souza

OAB SP 300.687

CRC 1SP 114.185

 

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